En matière de divorce de ressortissants français et étrangers il était déconseillé de choisir un divorce par consentement mutuel mais les choses pourront peut être changer à partir du 1er août 2022.
Les précautions à prendre :
Avant même d’envisager la rédaction d’une convention de divorce par consentement mutuel, plusieurs précautions doivent être prises pour vérifier son éventuelle reconnaissance à l’étranger.
1ère : vérifier si ce type de divorce sera reconnu dans les États dans lesquels il peut être amené à circuler et produire des effets, c’est-à-dire principalement :
—l’État de célébration du mariage ;
—le ou les État(s) des nationalités respectives des parties ;
—le ou les État(s) de résidence des parties.
Cette information peut être demandée auprès du consulat de l’État concerné qui pourra délivrer un certificat.
2 ème : définir si ce divorce sans juge risque de se heurter à l’ordre public international local, si des mentions particulières doivent figurer dans les conventions pour favoriser leur reconnaissance, si des formalités d’exécution et de transcription sont à accomplir, si des délais sont à respecter…
Cette démarche est importante !
Le ressortissant d’un pays étranger devra mettre à jour son état civil.
A défaut il va se retrouver dans une situation boiteuse où il sera toujours marié sans son pays de naissance.
La condition liée à la l’application de la loi française
Les époux ne peuvent prétendre divorcer sans juge (sur le fondement des articles 229-1 à 229-4 du Code civil français) que si,
et seulement si,
la loi française est applicable au divorce ou, à tout le moins, aux causes du divorce.
Or, une décision de la CJUE du 20 décembre 2017 a décidé que :
« L’article 1er du règlement du conseil du 20 décembre 2010, mettant en œuvre une coopération renforcée dans le domaine de la loi applicable au divorce et à la séparation de corps, doit être interprété en ce sens qu’un divorce résultant d’une déclaration unilatérale d’un des époux devant un tribunal religieux ne relève pas du champ d’application matériel de ce règlement »
Ainsi, selon la CJUE, seul un divorce prononcé par une juridiction ou une autorité publique relève du domaine d’application du règlement Bruxelles II bis et de Rome III.
Il n’est donc plus possible d’insérer dans la convention de divorce une convention sur le choix de la loi applicable au divorce, en application de l’article 5 du règlement Rome III, pour désigner la loi française.
Les époux ne peuvent prétendre divorcer sur les fondements des articles 229-1 à 229-4 du Code civil français que si, et seulement si, la loi française régit le divorce.
S’agissant de l’article 309, il dispose que « le divorce et la séparation de corps sont régis par la loi française : – lorsque l’un et l’autre époux sont de nationalité française ; – lorsque les époux ont, l’un et l’autre, leur domicile sur le territoire français ; – lorsque aucune loi étrangère ne se reconnaît compétence, alors que les tribunaux français sont compétents pour connaître du divorce ou de la séparation de corps ».
Un divorce par consentement mutuel conventionnel reste donc possible si les époux ont l’un et l’autre la nationalité française ou, à titre subsidiaire, s’ils ont l’un et l’autre ont leur domicile en France.
Ce qui change à compter du 1er août 2022
A compter du 1er août 2022, le règlement Bruxelles II bis sera remplacé par le règlement (UE) 2019/1111 du 25 juin 2019.
Ce nouveau règlement est relatif à la compétence, la reconnaissance et l’exécution des décisions en matière matrimoniale et en matière de responsabilité parentale, ainsi qu’à l’enlèvement international d’enfants dit « Bruxelles II ter ».
En matière de divorce, ce règlement reconnait un nouveau type d’acte : « l’accord » qui sans être authentique a été conclu « par les parties » dans les matières du règlement et « enregistré par une autorité publique ».
Le divorce par consentement mutuel qui est un divorce sous signature privé entrera dans son champ d’application.
Cependant la reconnaissance ne pourra s’appliquer aux accords et actes authentiques dressés ou enregistrés en France que si les juridictions françaises étaient par ailleurs compétentes au regard du règlement.
Le notaire devra donc vérifier « sa compétence » au sens du règlement
S’agissant des obligations alimentaires :
Le règlement (CE) n° 4/2009 du 18 décembre 2008 sur les obligations alimentaires exige:
- une décision judiciaire,
- une « transaction judiciaire »
- ou un « acte authentique exécutoire »
pour bénéficier des facilités de circulation et d’exécution des mesures ordonnées dans un État membre.
La circulaire du 26 janvier 2017 précise que :
« la convention de divorce par consentement mutuel, bien que déposée au rang des minutes du notaire,
n’acquiert pas pour autant la qualité d’un acte authentique et se trouve hors du champ du règlement ».
Il n’est, en effet, pas prévu que le notaire délivre aux parties le certificat de l’article 20.
Cet article, prévu par le règlement (CE) n° 4/2009 du Conseil du 18 décembre 2008 règlemente les obligations alimentaires.
Exemple :
En cas de non-versement d’une prestation compensatoire:
Dans cette hypothèse, le recours au juge étranger sera nécessaire pour rendre exécutoire la convention.
Pour tenter de remédier à ce problème d’exécution :
Il conviendra « d’authentifier » la convention de divorce afin de permettre l’application du règlement « Obligations alimentaires ».
En cas d’acte liquidatif notarié :
Il faudra prévoir que les engagements des parties portant sur les obligations alimentaires figurent bien dans l’acte.
À défaut d’acte liquidatif,
Il faudrait alors doubler la convention de divorce d’un acte authentique faisant état des accords relatifs aux obligations alimentaires.
Mise en garde :
La reconnaissance et l’exécution du divorce sans juge dans les Etats tiers seront très aléatoires.
Les ex-époux ne pouvant produire ni jugement, ni acte authentique.
Le divorce « sans juge » ne peut être conseillé que si :
- les enjeux sont limités,
- localisés dans les pays de l’Union européenne,
- si une prestation compensatoire est payée en capital le jour de l’acte.
Il faut éviter de se retrouver dans une hypothèse d’exécution forcée sur les biens ou sur les personnes.
